Quels sont les outils offerts au chef d'entreprise par la loi du 26 juillet 2005 ?

Philippe GENIN, Avocat au barreau de Lyon, cabinet LAMY & Associés, ancien Bâtonnier de l'ordre des avocats de Lyon répond :
 
La loi du 26 juillet 2005 décline aujourd'hui sept procédures de traitement des difficultés des entreprises :

 1. Le mandat ad hoc

Cette procédure est ouverte au chef d'entreprise qui éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières sans être pour autant en état de cessation des paiements.
Dans cette hypothèse, il a la faculté, sans que personne ne puisse le lui imposer, de prendre rendez-vous de manière strictement confidentielle avec le président du tribunal de commerce qui, après avoir vérifié que l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements, pourra éventuellement désigner un mandataire ad hoc dont il déterminera la mission.
Ce mandataire sera en quelque sorte un médiateur qui bénéficiera de l'autorité et de la légitimité de sa désignation par le président du tribunal de commerce.
Il pourra aider le chef d'entreprise à négocier au mieux avec ses partenaires, l'intervention d'un tiers, bénéficiant de l'expérience de ces situations difficiles et du recul nécessaire, pouvant être extrêmement bénéfique et ayant déjà fait ses preuves au cours des années précédentes.
Répétons qu'il s'agit d'une démarche volontaire de la part du chef d'entreprise, que l'ordonnance désignant le mandataire n'est pas publiée et que l'ensemble des négociations se déroule dans un cadre strict de confidentialité.
Le mandat ad hoc bénéficie également d'une grande souplesse en ce sens que la mission du mandataire n'est enfermée dans aucun délai légal.
Le président du tribunal fixera un délai mais qu'il pourra parfaitement proroger sans être limité par la loi. Cet outil est efficace dans l'hypothèse d'une entreprise qui se trouve faire face à un petit nombre de partenaires.
Il est bien évident qu'elle serait totalement inutile pour négocier par exemple avec une cinquantaine de petits fournisseurs.
Il convient d'insister sur le fait que l'on devrait recourir au mandat ad hoc plus souvent, et notamment lorsque se présentent seulement des difficultés d'ordre juridiques, telles que par exemple une mésentente entre associés bloquant une augmentation de capital ou bien encore lorsque l'entreprise doit faire face à une rupture brutale d'un contrat important.
Mais le mandat ad hoc, dans le cadre du nouvel arsenal législatif mis en place par la loi du 26 juillet 2005, sera également souvent indispensable pour préparer une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde en permettant au chef d'entreprise de dresser ainsi un audit de ses difficultés.
 

2. La conciliation "constatée"

La procédure de conciliation est ouverte aux personnes exerçant une activité commerciale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et qui ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
Là encore, il s'agit d'une démarche parfaitement volontaire du chef d'entreprise, bénéficiant d'une totale confidentialité comme dans le cadre du mandat ad hoc.
Le chef d'entreprise pourra même proposer au président du tribunal le nom d'un conciliateur.
Cette disposition n'a pas été reprise concernant le mandat ad hoc mais l'on peut penser qu'elle sera applicable, par analogie, en matière de mandat ad hoc.
A la différence du mandat ad hoc, la conciliation est enfermée dans un délai de quatre mois pouvant être prorogé d'un mois supplémentaire par le président du tribunal.
A la différence de l'ancienne procédure de règlement amiable, le président du tribunal n'a plus la possibilité d'ordonner une suspension provisoire des poursuites au cours de cette période.
Le législateur a retiré ce pouvoir au président dans le but de renforcer la confidentialité des négociations, laquelle serait évidemment un leurre si tous les créanciers de l'entreprise se voyaient signifier le gel de leurs créances. En revanche, la nouvelle loi donne compétence au juge de la conciliation, c'est-à-dire au président qui a ordonné celle-ci, pour accorder des délais à l'entreprise, sur le fondement des articles 1244 et suivants du code civil, lesquels prévoient, rappelons-le, que tout débiteur de bonne foi mais malheureux peut obtenir jusqu'à vingt-quatre mois de délai.
Il s'agit là d'une avancée importante par rapport à l'ancien régime qui renvoyait le chef d'entreprise en difficulté au juge des référés de droit commun, lequel ne connaissait rien à la situation réelle de l'entreprise ni à ses besoins et à ses projets.
Dans l'hypothèse où un accord intervient avec l'ensemble des partenaires de l'entreprise, cet accord fait l'objet d'un constat par le président du tribunal de commerce dans le cadre d'une ordonnance strictement confidentielle.
 

3. La conciliation "homologuée"

Les conditions sont exactement les mêmes que dans le cadre de la conciliation "constatée".
Cependant, le chef d'entreprise, après avoir réussi sa négociation, peut demander au tribunal (et non plus seulement au président du tribunal) non pas de constater l'accord intervenu, mais de l'homologuer.
Dans cette hypothèse, le tribunal convoque les principaux acteurs de la négociation auxquels il ajoute les représentants des salariés.
Le tribunal doit vérifier que :
- l'accord met fin à l'état de cessation des paiements si celui-ci existait ;
- les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;
- l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (sans préjudice de l'application des articles 1244 et suivants du code civil évoqués plus haut).
Si le tribunal refuse l'homologation de l'accord, celui-ci ne fait l'objet d'aucune publicité.
Si en revanche, il homologue l'accord intervenu, un jugement est rendu qui est alors publié dans les journaux d'annonces légales.
Cela entraîne bien évidemment une perle de confidentialité et de ce fait un risque de perte du crédit fournisseur qui, rappelons-le, représente en France (à la différence de nombreux pays européens), une très grande partie du crédit aux entreprises.
Le jugement peut également faire l'objet d'un recours, c'est-à-dire d'une tierce opposition de la part des créanciers non parties à l'accord et ce, dans un délai de dix jours à compter de la publication.
Néanmoins, l'homologation présente des avantages importants :
- elle purge tout d'abord la période suspecte et évacue par conséquent toute possibilité d'action en nullité d'actes de gestion accomplis au cours de celle-ci;
- elle purge de ce fait même la responsabilité de l'ensemble des acteurs intervenus dans le cadre de la négociation;
- elle entraîne au profit des créanciers qui auront apporté de l'argent nouveau ou des fournisseurs qui auront livré des biens ou effectué des prestations de services nouvelles pendant la période de conciliation, le bénéfice du privilège dit "de la conciliation" qui leur permettra d'être payés tout de suite après le super-privilège des salaires et les frais de justice dans l'hypothèse où l'entreprise, par la suite, serait malheureusement conduite à une procédure de redressement judiciaire.
- Enfin, la procédure permet aux cautions, personnes physiques et morales, de bénéficier des remises qui auront pu être accordées par les créanciers à l'entreprise dans le cadre de la négociation.
 

4. La sauvegarde

La procédure de sauvegarde est ouverte à une entreprise qui, sans être en état de cessation des paiements, éprouve des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à la conduite à l'état de cessation des paiements.
Là encore, comme dans le cadre du mandat ad hoc et de la conciliation, il s'agit d'une démarche uniquement volontaire de la part du chef d'entreprise.
Elle n'est en revanche pas confidentielle.
Elle est en effet ouverte par un jugement du tribunal, qui est publié dans les journaux d'annonces légales, avec les conséquences sur le crédit que nous avons évoquées plus haut et les possibilités de recours de la part des tiers. En revanche, la procédure de sauvegarde entraîne un gel des dettes et une suspension totale des poursuites comme dans le cadre de l'ancienne procédure de redressement judiciaire.
Le tribunal désigne un administrateur qui normalement aura une simple mission de surveillance, le chef d'entreprise restant à la tête de son entreprise, y compris dans le cadre de la signature des chèques.
La procédure est enfermée dans un délai d'un an (six mois + six mois).
La procédure de sauvegarde ne peut en aucune manière déboucher sur la vente totale de l'entreprise.
Il n'y a pas d'appel d'offres lancé par l'administrateur judiciaire comme dans le cas d'une procédure de redressement judiciaire.
Une négociation se met en place avec la constitution de comités de créanciers représentant d'une part, les fournisseurs de crédit, d'autre part, les fournisseurs de biens et services.
Si les comités parviennent à un accord avec le chef d'entreprise sur un plan de sauvegarde, le chef d'entreprise pourra alors ensuite se tourner vers les organismes fiscaux et sociaux afin de leur demander également des remises de dettes.
Le chef d'entreprise pourra reconfigurer son entreprise, c'est-à-dire qu'il pourra résilier tel ou tel contrat en cours (contrat de bail, de leasing ...) et bien entendu procéder à des licenciements.
Dans cette hypothèse, il pourra être recouru à l'intervention des AGS qui pourront faire l'avance des indemnités de licenciement si l'entreprise ne dispose pas des fonds nécessaires pour financer ces indemnités. Il convient cependant de préciser que dans l'hypothèse où les AGS ne seraient pas d'accord pour effectuer ce financement, le juge commissaire pourra le leur imposer, les AGS disposant cependant d'un recours à l'encontre de la décision ainsi rendue.
Enfin, les organismes publics (URSSAF, Trésor) pourront accorder des remises sur les impôts directs (2).
(2) Nous restons cependant toujours, à l'heure où nous publions ce guide, dans l'attente du décret d'application qui définira les critères de ces remises.
On peut cependant évoquer (par rapport au projet de décret) :
- l'exigence d'une ancienneté minimale pour l'entreprise de trois ans,
- la nécessité d'un équilibre avec les remises accordées par les créanciers privés, les remises accordées par les créanciers publics ne pouvant évidemment être supérieures à celles des créanciers privés.
 

5. La procédure de redressement judiciaire

A la différence des autres outils évoqués plus haut, il peut s'agir d'une démarche subie et non pas seulement volontaire.
La procédure est calquée sur la procédure de sauvegarde avec constitution des comités de créanciers.
L'entreprise est "à vendre" et un appel d'offres est lancé par l'administrateur judiciaire.
Néanmoins, deux tempéraments doivent être apportés à cette affirmation :
D'une part, rien n'interdit au chef d'entreprise d'essayer de bâtir un plan de redressement par apurement de son passif, ce que l'on appelle un plan de continuation.
Pour ce faire, il lui appartient de démontrer que non seulement son exploitation, après gel de ses dettes, est viable, mais encore qu'elle est susceptible après reconfiguration (résiliation de contrats de location ou de travail) de dégager une marge suffisante pour désintéresser les créanciers sur une période qui ne peut excéder dix ans (et que certains tribunaux limitent à huit ans).
D'autre part, l'administrateur judiciaire attend généralement un certain délai pour lancer un appel d'offres, dans l'attente de voir précisément ce que donne la poursuite d'exploitation
La négociation avec les créanciers reste en revanche inscrite dans le même cadre que celui de la procédure de sauvegarde.
La procédure de redressement judiciaire est enfermée dans un délai d'un an : deux périodes de six mois comme la procédure de sauvegarde (une période de six mois supplémentaires pouvant être requise par le ministère public dans des cas particuliers).
 

6. La procédure de liquidation judiciaire

La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise, dont le redressement est manifestement impossible, ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits ou de ses biens.
Le tribunal de commerce ne s'occupe plus de la convalescence de l'entreprise, comme dans la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mais de sa disparition et du transfert de son exploitation sous une autre forme.
La liquidation peut être demandée en début de procédure ou peut être le résultat de l'échec :
- d'une conciliation,
- d'une procédure de sauvegarde,
- d'un redressement judiciaire.
Comme dans le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire comprend trois phases :
- d'un point de vue procédural, la liquidation :
• est engagée par le tribunal de commerce au moyen d'un jugement d'ouverture;
• est mise en oeuvre par un mandataire de justice, qui s'occupera des opérations liquidatives, sous le contrôle d'un juge commissaire;
• est achevée au moyen d'un jugement de clôture.
Dès l'ouverture de la procédure, le tribunal fixe le délai aux termes duquel la clôture de la procédure devra être examinée.
Passé un délai de deux ans, tout débiteur peut demander la clôture des opérations liquidatives.
Sauf cas particulier, le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif a pour effet de priver les créanciers de l'exercice individuel de leurs actions en justice.
 

7. La procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Une procédure de liquidation judiciaire simplifiée est prévue s'il apparaît que l'actif du débiteur ne comprend pas de biens immobiliers, que le nombre de ses salariés n'a pas été supérieur à cinq au cours des six derniers mois et que son chiffre d'affaires n'est pas supérieur à 750000 €.
Dans le cas d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, c'est le Tribunal et non le juge commissaire qui détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré. L'ensemble des biens du débiteur peut faire l'objet d'une telle mesure.
Par dérogation, il est également procédé à la vérification des seules créances susceptibles de venir en rang utile et des créances résultant d'un contrat de travail.
Enfin, dans le cadre d'une liquidation judiciaire simplifiée, la procédure doit être clôturée dans un délai d'un an.
Il convient de noter que toutes les procédures que nous venons de présenter peuvent éventuellement se cumuler.
Il est ainsi possible de passer d'un mandat ad hoc à une conciliation à condition que l'on ne soit pas en état de cessation des paiements puis de solliciter l'ouverture d'une sauvegarde qui peut éventuellement être convertie en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.
Nous ne sommes pas à proprement parler dans un labyrinthe.
Il est vrai cependant que l'on ne peut pas passer d'une conciliation, alors qu'on est en état de cessation des paiements, à une sauvegarde qui requiert l'absence absolue d'état de cessation des paiements.
L'échec de la conciliation conduirait automatiquement à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.
Par ailleurs, on a bien compris que les procédures de liquidation judiciaire et de liquidation judiciaire simplifiée ne peuvent se cumuler.
Mais à part ces deux réserves, on voit que le législateur a mis en place différentes séquences qui, au fur et à mesure du temps qui passe, s'appliquent à une dégradation croissante de la situation de l'entreprise, mais qui ont toutes pour but, à chaque stade, de tout faire pour essayer de sauver l'entreprise.
Il ne faut pas hésiter à s'emparer du mandat ad hoc, de la conciliation et de la sauvegarde le plus tôt possible.
Et c'est souvent une décision difficile à prendre mais le temps qui passe ferme une à une les portes de la loi.